Compte-rendu

Famille et code civil : questions à l’Europe

21/03/2005

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Le 26 novembre 2004 s’est tenu, à Marseille, le colloque " Famille et code civil : questions à l’Europe", organisé par le Centre d’Etudes et de Recherches Européennes et Méditerranéennes sur la famille (IEP d’Aix-en-Provence, UNAF et URAF), en partenariat avec le Conseil Régional.

Voici le compte-rendu de cet évènement, réalisé par l’URAF Provence-Alpes-Côte-d’Azur.


Sommaire

Présentation du Centre d’Etudes et de Recherches Européennes et Méditerranéennes sur la Famille

Michel LECARPENTIER
Président de l’Union Régionale des Associations Familiales Provence- Alpes-Côte d’Azur

Programme des travaux
Jean-Claude RICCI
Directeur de l’I.E.P. d’Aix-en-Provence

Approche historique du Droit de la Famille
Irène THERY
Professeur à l’Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales

Actualité et perspectives de la Médiation Familiale dans la Loi en France et en Europe
Monique SASSIER
Directrice Générale de l’Union Nationale des Associations Familiales

La place de la femme aujourd’hui dans la loi française : le cas particulier du veuvage
Isabelle DELAUNAY-BERDAÏ
Doctorante à l’Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales, Chargée de cours à l’Université d’Avignon

La famille et la Convention Européenne des Droits de l’Homme
Pierre LANGERON
Maître de Conférences à l’IEP d’Aix-en-Provence

La représentation des familles en France et dans l’Union Européenne
Monique SASSIER
Directrice Générale de l’Union Nationale des Associations Familiales

Famille et Union Européenne
Blandine PELLISTRANDI
Directrice du Bureau de la Commission Européenne à Marseille

Sociologie européenne de la Famille
Irène THERY
Professeur à l’Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales


Famille et Code civil : questions à l’Europe

Présentation du Centre d’Etudes et de Recherches Européennes et Méditerranéennes sur la Famille

Michel LECARPENTIER

Président de l’Union Régionale des Associations Familiales Provence- Alpes-Côte d’Azur

Je vous remercie d’assister à ce colloque marquant le bicentenaire du Code civil et la création du Centre d’Etudes et de Recherches Européennes et Méditerranéennes sur la Famille.

Je félicite les personnes qui ont contribué à sa préparation et tout particulièrement Raoul STIOUI et Pascale KIOUS. Je remercie également le Conseil Régional pour les financements qu’il apporte au Centre de Recherche.

Cette journée témoigne de notre volonté d’approfondir la connaissance de la situation des familles, d’œuvrer à la défense de ses intérêts matériels et moraux et d’être force de proposition vis-à-vis des pouvoirs publics.

En complément des observatoires de la famille mis en place dans le cadre des URAF, nous avons imaginé, en partenariat avec l’Institut d’Etudes Politiques (IEP) d’Aix-en-Provence, un nouvel outil susceptible d’enrichir notre connaissance des problématiques familiales.

Autour du Centre d’Etudes et de Recherches Européennes et Méditerranéennes sur la Famille, nous avons le souhait de créer un pôle d’excellence sur le thème de la famille capable de rayonner à l’échelle régionale et nationale.

Aussi, il serait souhaitable que la convention signée entre IEP, l’UNAF et les URAF soit progressivement étendue à d’autres institutions comme l’INED, l’INSEE ou l’EHESS afin de donner naissance à un véritable comité scientifique.


Programme des travaux

Jean-Claude RICCI
Directeur de l’I.E.P. d’Aix-en-Provence

Je suis très heureux de participer à la première manifestation publique du Centre d’Etudes et de Recherches Européennes et Méditerranéennes sur la Famille qui a vu le jour en 2003.

De prime abord, je tiens à souligner que le phénomène de la famille est relativement peu étudié dans le cadre de l’Université française, en dehors des travaux qui se déroulent à l’EHESS. Ce Centre de Recherche aura pour objectif d’étudier la famille sous ses aspects tant sociologiques qu’anthropologiques, juridiques que politiques, économiques qu’historiques.

Le thème de ce colloque, centré sur la relation entre famille et Code civil, rappelle effectivement que nous fêtons le bicentenaire de la promulgation du Code civil (21 mai 1804) dont la famille est un pilier essentiel aux côtés du contrat et de la propriété. Cette problématique permet également d’effectuer un rappel de l’actualité à l’heure où nous nous interrogeons sur le modèle français de la famille dans le nouveau contexte européen.

Jusqu’à la fin de la seconde guerre mondiale, le modèle français de la famille se traduit par un ensemble cohérent faisant figure d’exemple. Dans le même temps, nous sommes en présence d’un droit prescriptif en ce sens que le législateur valorise un certain type de relations familiales. Cette construction prétend que, par le droit, il est possible de façonner la société. Alors que la France connaît depuis le milieu du XVIIIe siècle une grave crise de dénatalité, l’ordre napoléonien installe un cadre capable de canaliser les relations familiales. D’après cette conception, que Cicéron n’aurait pas renié, la loi fait les mœurs.

Aujourd’hui, au contraire, notre modèle juridique se construit en fonction des évolutions de la société, le législateur apportant les modèles juridiques susceptibles de faire fonctionner le système. Dans le cadre de l’ancien système de valeurs, les individus pouvaient confronter leurs principes moraux à la règle juridique, qui n’était pas considérée comme une valeur en-soi. Dans le contexte de la dilution des valeurs, ce qu’énonce la loi tient désormais lieu de référence morale. A cette occasion, de graves confusions surviennent car la loi, qui ne devrait être qu’un mode opératoire, fait office de jugement de valeur.

Nous pouvons nous demander jusqu’à quel point la société pourra assumer cette prise en compte juridique des choix individuels. Le mariage peut être considéré sous deux angles radicalement différents : soit il est un contrat entre deux personnes qui décident d’aménager librement leur vie ; soit il est une institution qui engage juridiquement les individus dans le cadre social. Aujourd’hui, la France est située dans un entre-deux pour le moins étrange dans la mesure où une conception individualiste s’introduit tandis que parallèlement le modèle traditionnel perdure.

Lorsque nous nous interrogeons sur l’avenir du système français, nous devons prendre en compte la situation familiale des autres pays européens, la croissance des mariages internationaux, les développements de la législation européenne et leur incidence sur l’organisation de la famille.

Afin de conclure la présentation de ce colloque je soumets à votre réflexion cette remarque qui témoigne de l’universalité du sujet qui nous occupe : des figures aussi éloignées qu’Aristote, Proudhon ou le Pape Jean XXIII considéraient que la famille reste la cellule première de la société.


Approche historique du Droit de la Famille

Irène THERY

Professeur à l’Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales

Je suis également très heureuse de collaborer à la naissance de ce nouveau Centre de Recherche. Cette collaboration est d’autant plus opportune que ma mission à l’EHESS de Marseille consiste à développer des travaux sur les thèmes de la famille, de la parenté et des rapports de sexes.

Mon intervention consistera à resituer l’évolution de la famille dans une perspective historique et juridique à long terme. Dans la mesure où nous vivons actuellement des changements accélérés, nous avons parfois trop tendance à rapporter notre présent à des périodes proches comme celle des années 50 où le mariage était la règle, la famille le modèle légitime et la répartition des tâches au sein du couple strictement définie.

Lorsque nous remontons plus avant dans l’histoire, nous constatons que la famille des années 50 est, en réalité, une exception historique bien plus que le modèle ancestral de la famille. Par le passé, de nombreuses catégories sociales n’avaient pas accès au mariage (journaliers, domestiques, religieux, ouvriers...). Le mariage n’était pas l’horizon indépassable des rapports entre les hommes et les femmes. Par ailleurs, la forte fécondité des années 50 était assez exceptionnelle dans la tendance longue. Enfin, le modèle de la mère au foyer et du père pourvoyeur n’était pas le modèle le plus courant dans les familles ouvrières et paysannes puisque la plupart des femmes travaillaient. A ce propos, je précise que l’année 1961 a été le point le plus bas de l’activité des femmes sur deux siècles.

Afin d’étudier sur le temps long l’évolution de la famille, le droit offre un repère intéressant. Au cours de mon exposé, je souhaite mettre à jour le paradoxe suivant : le sentiment de perte des valeurs traditionnelles lié aux évolutions actuelles de la famille n’est pas nécessairement partagé par les nouvelles générations. En effet, les jeunes plébiscitent généralement la famille et n’ont pas le sentiment que leur propre famille est en état de profonde décomposition.

Pour étudier ces transformations sociales, il me semble qu’opposer l’individualisme à l’appartenance collective n’est pas suffisant. A mes yeux, il est essentiel de lire ces changements à travers cette nouvelle valeur qu’est l’égalité des sexes. Elle est devenue centrale sur le plan international en ce sens qu’elle constitue désormais une caractéristique essentielle des sociétés démocratiques.

Afin d’évoquer les évolutions juridiques de la famille, je rappellerais tout d’abord le rôle qu’a joué le Code civil en tant que modèle structurant. Dans un second temps j’évoquerais l’amorce d’une refonte du modèle traditionnel de la famille à partir des années 60. Dans un troisième temps, je nuancerais la portée de cette refonte dans la mesure où le mariage se privatise cependant que le point de repère central est désormais centré sur les rapports de la filiation.

Le Code civil

De prime abord, je tiens à souligner un aspect contradictoire du Code civil de 1804. Il est considéré comme un monument de notre histoire dans la mesure où il constitue le premier ensemble de lois communes à la Nation. Pour autant, la naissance du Code civil ne s’est pas faite dans l’harmonie et le consensus, bien au contraire. Il est né à l’occasion de d’intenses troubles politiques. A cet égard, le discours préliminaire au projet de Code civil de Jean-Baptiste Portalis est tout à fait éloquent. Dans ce texte, le principal rédacteur du Code civil rappelle que la volonté d’établir des lois communes est très ancienne. Il reconnaît la difficulté qui consiste à rompre avec les traditions et les habitudes ancestrales tout en critiquant la violence destructrice des lois révolutionnaires. Assis sur la nécessité de revenir à une forme de paix civile, le Code civil est à la fois l’héritier de la révolution française en même temps qu’il revient sur certaines de ses avancées.

Le Code civil est l’héritier de la révolution en ce sens que l’institution d’un mariage civil « gloire cachée de la Révolution française » selon le Doyen Carbonnier, est réaffirmée. Par ailleurs, les lois de Nivôse, qui imposaient l’obligation de considérer des héritiers comme égaux face à l’héritage - ce qui ôtait au père de famille un pouvoir certain- sont maintenues. Ces lois visaient également à favoriser l’égalité économique des citoyens par le biais de la division de la propriété.

Pour autant, ces principes feront l’objet de nombreux aménagements au niveau des pratiques sociales. Des sociologues ont montré que, dans les campagnes françaises, le droit d’aînesse a continué à s’appliquer afin de maintenir l’intégrité des exploitations agricoles. D’un autre côté, le Code civil s’oppose à la révolution française au nom de « l’esprit des siècles » hérité d’une pensée calme et flegmatique comme pouvait l’être celle de Montesquieu.

Afin de comprendre nos débats les plus actuels, notamment sur le mariage homosexuel, nous devons nous pencher sur le mariage en tant qu’il est une institution centrale du Code civil. Contrairement à d’autres pays européens, où le mariage religieux peut être reconnu par les autorités publiques, le mariage civil est obligatoire en France en ce sens qu’il conditionne l’existence du mariage religieux. Nous comprenons mieux que les débats actuels, tant sur l’unicité du mariage civil que sur la laïcité, troublent davantage notre pays que ceux dans lesquels une diversité est déjà à l’œuvre.

Il est étonnant de constater qu’au sein des cahiers de doléances, le mariage civil ne faisait pas l’objet de demandes particulières. Nous avons plutôt l’impression qu’un enchaînement de circonstances a conduit les révolutionnaires à instituer le mariage civil. Au départ, il existait un problème important au sujet du mariage des protestants. Depuis la révocation de l’Edit de Nantes, le mariage des protestants n’était pas reconnu et leurs enfants étaient considérés comme des bâtards. Jean-Baptiste Portalis contribue d’ailleurs à la rédaction de l’Edit de tolérance de 1789, texte que nous pouvons considérer comme le premier moment du passage à la modernité du droit civil.

A partir d’un problème religieux et d’égalité des citoyens, se pose également un problème d’état civil car les curés des paroisses catholiques n’étaient plus autorisés à tenir les registres paroissiaux. Lorsque la Constitution de 1791 pose que le mariage n’est qu’un contrat civil, la préoccupation sous-jacente est essentiellement relative à ces questions d’état civil. La question se pose alors du contenu de cette nouvelle institution, c’est à dire de sa définition. A partir de 1791, les idées et les débats évoluent très rapidement au sein de l’assemblée constituante. Si la loi actuelle n’indique pas de définition du mariage, c’est que les constituants ne sont pas parvenus à se mettre d’accord. Ils s’opposaient notamment sur la dissolubilité du mariage et ses modalités.

Afin d’éviter de s’engager dans un débat sur le divorce, les constituants étaient parvenus à cette définition : « le mariage est l’union d’un homme et d’une femme ». Ils la jugèrent à ce point évidente (voire risible) qu’ils préférèrent s’abstenir. Vous constaterez qu’aujourd’hui le débat porte précisément sur le point de savoir si le mariage est nécessairement l’union d’un homme et d’une femme.

Survenu de manière quasi inopinée à partir d’une question religieuse, le mariage civil va devenir un élément très important du passage à la modernité juridique et politique. Du point de vue de la sociologie du droit, le mariage civil témoigne du passage d’une logique de parenté à une autre. Dans le cadre de l’Ancien Régime, la famille était considérée comme une succession de générations et le mariage était avant tout une alliance entre deux lignées. Avec le mariage civil, la clé n’est plus entre les mains des chefs de lignée mais entre celles des mariés eux-mêmes qui s’engagent par la voie du consentement mutuel. Cela signifie qu’en se mariant, les individus s’émancipent de la tutelle parentale et accèdent à une forme de maturité civile. Ce changement dans la notion de famille ne fait que traduire le passage d’une société hiérarchique à une société où les individus sont considérés comme égaux. Emile Durkheim considérait effectivement que le mariage civil traduisait le passage d’une logique du lignage à une logique de la conjugalité.

Ce tournant juridique et sociologique donne au couple une place centrale car c’est sur cette entité qu’est désormais sise la permanence de la famille. Selon Jean-Baptiste Portalis, le mariage est bien un « contrat perpétuel par destination » en ce sens que c’est sur sa stabilité que repose la permanence de la filiation.

En revanche, si le Code civil maintien le droit au divorce, il revient sur la loi votée en 1792 qui autorisait notamment le divorce pour incompatibilité d’humeur sans passage devant le tribunal (dispositif plus libéral que celui que nous connaissons actuellement). Au moment de la Restauration, le divorce est interdit jusqu’à son rétablissement, dans des proportions très limitées, par la République en1884.

Dans le cadre de cette conception de la famille fondée sur le mariage et le consentement des époux, le Code civil favorise la mise en place d’une cellule dont les liens sont durables et où, selon un principe holiste, chaque partie doit collaborer à l’existence de l’ensemble. Or cet ensemble est fondamentalement hiérarchique car structuré autour de la subordination de l’épouse à l’époux, des enfants aux parents et notamment au père. Le droit révolutionnaire, lui, avait tenté d’introduire de manière à la fois philosophique et politique des principes de liberté et d’égalité dans l’organisation familiale.

Les anthropologues ont beau opposer les sociétés traditionnelles hiérarchiques et holistes aux sociétés modernes individualistes, il me semble que le système qui se met en place à partir du XIXe en France participe des deux modèles. Cette analyse du Code civil montre qu’à travers l’institution familiale, se recompose un principe holiste et hiérarchique à l’intérieur même de la société individualiste.

Au cours du XIXe siècle, le double principe de la hiérarchie sexuée et la hiérarchie des générations va peu à peu être mis en cause. Le tout patriarcal, réinventé sous la forme de la conjugalité, est questionné par les progrès de l’égalité des sexes d’une part et une nouvelle vision de l’enfance d’autre part. Le vecteur majeur de l’affirmation de l’égalité des sexes a été l’affirmation d’un droit égal à l’éducation des hommes et des femmes. C’est à travers la question de l’école obligatoire pour les deux sexes que l’image de la femme « soumise par nature » a été mise en cause. Par ailleurs, à travers les progrès de la santé, de l’école et de la pédagogie, le regard sur l’enfance change. Il n’est plus considéré comme un adulte inférieur mais comme une personne en devenir qu’il est nécessaire d’accompagner et de protéger.

Les réformes du Code civil

Aboutissement de ces évolutions, les réformes mises en œuvre entre des années 1964 et 1975 font figure de « révolution tranquille ». Une série de lois contribuent à réformer le Code civil : loi sur les régimes patrimoniaux de 1964, loi sur l’autorité parentale de 1970, loi sur la filiation de 1972, loi sur le divorce de 1975.

A l’exclusion de la loi sur l’avortement, cette révolution n’a pas été portée par un mouvement revendicatif féministe. Je signale également que ces lois étaient portées par un gouvernement de droite, giscardien et moderniste.

En réalité, elles ne faisaient que traduire l’évolution des mœurs à l’œuvre depuis de longues années et faisaient, en un sens, la promotion d’une forme modernisée de la famille conjugale. Cette modernisation se traduisait notamment par l’égalité des époux au sein de la famille.

Le paradoxe est que ces grandes réformes tranquilles ont été préparées durant les 20 glorieuses de la famille « idéale » des années 50. La réforme de 1975 rétablissant le divorce par consentement mutuel survient à une époque où le mariage ne s’est jamais aussi bien porté. La modernisation du divorce contribue donc davantage à raffermir l’institution du mariage qu’à le mettre en péril.

Pourtant, dès cette époque, des changements démographiques et dans les mœurs sont déjà à l’œuvre : baisse des mariages, augmentation des divorces, augmentation des familles monoparentales et des familles recomposées, baisse de la fécondité.

Les réformes du Code civil n’ont pas anticipé les changements qui témoignent de transformations sociales de fond que l’on constate dans tout le monde occidental. Certains pays avaient des lois différentes des nôtres et ont pourtant connu les mêmes évolutions. C’est pourquoi, de mon point de vue, ce n’est pas la loi qui a fait les mœurs.

En revanche, la loi a permis que les changements se déroulent dans une certaine douceur. La réforme du Code civil a accompagné les changements notamment en établissant un droit des enfants naturels. Alors que le législateur était préoccupé par la situation des filles mères et des femmes abandonnées, il a donné un cadre au développement des cohabitions hors mariage. Aujourd’hui, plus de la moitié des premiers enfants d’un couple naissent hors mariage.

La filiation, nouveau socle de la famille

D’une certaine manière, la réforme du Code civil a anticipé, sans en avoir conscience, le fait que le principe de référence concernant le droit de la famille n’est plus le mariage mais la filiation. Auparavant, le mariage était le socle d’un droit commun de la famille. Aujourd’hui, la question du mariage, du non-mariage ou du démariage relève de la conscience personnelle des individus dans un contexte de pluralité des choix. Cela ne signifie pas que le mariage soit en recul, il connaîtrait même un regain. Ce n’est plus le mariage qui fait la famille, comme le voulait le Code civil de 1804.

Aujourd’hui, le socle de la famille réside davantage dans la filiation. En même temps que ce pluralisait la situation des couples, un mouvement contraire d’unification des liens de la filiation se produisait. Cette unification se traduit par l’idée que les liens juridiques entre les parents et les enfants doivent être les mêmes quelle que soit la situation des parents. Le droit de la filiation permet désormais d’unifier les situations familiales, en droit plus qu’en fait d’ailleurs.

Ce point explique pourquoi le débat sur le mariage homosexuel créé autant de troubles. A cet égard, j’estime que la question de la sexualité ne constitue pas le problème de fond dans ce débat. En réalité, le débat sur le mariage homosexuel concentre toutes les questions liées aux transformations contemporaines depuis la réforme du Code civil. Le système de parenté va-t-il rester cognatique c’est à dire comprenant une lignée paternelle et maternelle ? Allons-nous conserver le principe de laïcité du mariage civil dans la mesure où il dépend de plus en plus de la conscience individuelle ? Comme va évoluer la définition des fondements de la filiation ? La filiation doit-elle être définie par le droit, par la biologie, par l’individu lui-même ? La question du rapport entre le corps et la volonté est également posée : notre corps est-il est un matériau mis à notre disposition pour accomplir nos volontés ? A mon sens, toutes ces questions touchant à l’organisation générale du droit de la famille sont indépendantes du débat sur les orientations sexuelles des individus.


Actualité et perspectives de la Médiation Familiale dans la Loi en France et en Europe
Monique SASSIER

Directrice Générale de l’Union Nationale des Associations Familiales

Dans le cadre du regard historique retracé par Irène Théry, la médiation est également un segment qui ouvre des réflexions sur l’ensemble des questions familiales, conjugales, d’alliance, de mariage, de mode de vie, de séparation, d’égalité entre les hommes et les femmes.

Je vous présenterai tout d’abord un état des lieux de la médiation en France dans et hors les textes. Dans un second temps, je tirerai des enseignements ou des hypothèses sur le rôle de la médiation dans la vie des familles. Enfin, à travers les travaux sur le livre vert, je vous proposerai un tour européen de la médiation.

La médiation en France

En dehors de tout contexte juridique, la médiation est née grâce à l’activité et à la réflexion de pionniers. La loi de 1995 concerne la médiation d’un point de vue général c’est à dire comme mode de règlement des conflits. La médiation familiale a été développée de manière empirique par des acteurs très divers situés au carrefour de l’intervention sociale et juridique et du droit des personnes. Ces pionniers ont très tôt considéré que le principe d’égalité des parents devant l’avenir des enfants devait servir d’hypothèse au développement de la médiation.

Devant la recrudescence des divorces et des séparations, les pouvoirs publics ont peu à peu placé l’enfant au cœur de leurs préoccupations. A cette occasion est née une expression qui par la suite à fait florès : l’enfant fait famille. Cette prédominance de l’enfant s’appuie également sur l’idée que, vis-à-vis des enfants, les parents doivent rester des pères et mères quels que soient les aléas de leur situation de couple. Cette nécessité de maintenir le rôle parental devait être organisée par les parents ou, en cas d’impossibilité, par un tiers capable en mesure d’initier ces nouvelles relations. Dans ce contexte, l’organisation contractuelle entre les parents ne peut plus reposer uniquement sur la loi ou sur la décision du juge car la vie quotidienne des familles doit être prise en compte.

Les gouvernements successifs et les nombreux projets de réformes du droit de la famille ont contribué à promouvoir une réorganisation de la médiation telle qu’elle s’était développée dans la pratique. La médiation traverse le temps et les aléas politiques car elle a toujours su garder une emprise forte sur la réalité et sur la question du statut de l’enfant.

Au départ, les acteurs de la médiation revendiquaient une loi sur la médiation. Puis, trois autres demandes sont devenues plus importantes : définition clarifiée de la médiation en tant qu’elle se distingue des autres modes de règlement alternatifs des conflits, énonciation de principes déontologiques, professionnalisation des médiateurs afin qu’ils soient reconnus par la puissance publique, les professions juridiques et les familles.

La définition de la médiation a été élaborée par le Conseil consultatif de la Médiation né suite au Rapport sur la médiation familiale. J’avais souhaité la création de ce conseil afin de réfléchir à la construction d’outils concrets et opérationnels capables de mettre en œuvre les principes de la médiation qui avaient été validés par le gouvernement.

La définition de la médiation familiale a été rédigée de sorte qu’elle puisse valoir pour la médiation en général. Par ailleurs, la médiation n’est pas un outil du droit car elle est autonome, au même titre que le médiateur. Enfin, la médiation s’inscrit dans un processus temporel qui va au-delà du moment du conflit.

Définition (adoptée par le Conseil National Consultatif de la Médiation Familiale) :
La Médiation Familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial axé sur l’autonomie et la responsabilité des personnes concernées par des situations de rupture ou de séparations dans lequel un tiers impartial, indépendant, qualifié et sans pouvoir de décision, le Médiateur Familial, favorise, à travers l’organisation d’entretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversité et dans son évolution.

La médiation n’a pas été inscrite dans la stricte logique des séparations, mais dans celle de la reconstruction des liens, de la confidentialité des entretiens, de la question des liens entre les enfants placés et leurs familles. Sur la base de cette définition reconnue par les pouvoirs publics, le concept de médiation permet de passer d’une phase empirique à une phase plus théorique sur sa généralisation et son organisation.

Des principes déontologiques issus de la définition précisent la nature du processus de médiation dont l’objectif principal est la restauration de la communication au long court. En effet, la société peut faire l’hypothèse qu’elle n’a pas intérêt à ce que les personnes restent seules à une époque où les liens se recomposent. La question du droit de chacun de vivre avec les autres est une question sociale et politique. Le second objectif consiste à préserver les liens entre les membres la famille, à prévenir les conséquences d’une éventuelle dislocation de ces liens. La médiation doit donner aux personnes les moyens de trouver des issues à leur situation. Dans l’ordre du judiciaire, le consentement des parties et la confidentialité des entretiens doivent aux personnes les moyens de trouver des issues à leur situation. Dans l’ordre du judiciaire, le consentement des parties et la confidentialité des entretiens doivent être garantis dans le processus de médiation. Ces principes sont garants de la qualité du médiateur et permettent d’ouvrir de possibles recours et un débat car ces questions portent sur le droit des personnes.

Trois principes essentiels et suffisants ont été énoncés : l’impartialité, l’autonomie et la compétence du médiateur. Le diplôme de médiateur familial repose sur la loi de la validation des acquis professionnels et est ouvert aux professions juridiques, sociales ou autres. La médiation est une activité qui ne peut pas être exercée au début d’une vie professionnelle car elle requiert une connaissance suffisante des conflits. Il s’agit généralement d’un second métier qui peut être exercé en parallèle d’une autre profession. Ce point signifie que les centres de formation doivent être pluridisciplinaires et que les « étudiants » doivent être issus de professions diverses : juristes, avocats, notaires ou personnes issues du secteur de la communication.

La médiation est entrée, empiriquement et pas à pas, dans les textes qui traitent de l’autorité parentale et du divorce. Lorsqu’un magistrat enjoint un couple à rencontrer un médiateur familial et que cette demande rencontre un écho, la médiation familiale conduit à la suspension juridique des procédures et offre une autre possibilité de régler les conflits. En ce sens, la médiation ouvre la possibilité d’une modification du rapport entre les juristes et les personnes en conflit.

A cet égard, nous pouvons constater, à la suite des deux précédents orateurs, que le Code civil a bien une mission civilisatrice. La médiation enseigne que, dans un rapport dialectique, le droit constitue le fait et que le fait constitue le droit.

Les questions posées par la médiation familiale

Pour autant, le succès de la médiation est relatif car il implique un changement de culture important dans le rapport au droit, au conflit. L’avenir de la médiation est certainement de se développer dès l’origine des conflits. En revanche, la médiation s’étend de manière fulgurante au niveau international dans la mesure ou le droit ne peut être mis en avant afin d’organiser un avenir pour les enfants. Dans le cadre des mariages internationaux, la médiation se développe par le recours à trois médiateurs afin de prendre en compte les cultures d’origine. Le recours à la médiation familiale permet d’apporter des solutions constructives à des séparations très complexes.

Dans le cadre des travaux sur le livre vert européen, la France a fait valoir l’alternative suivante : ou bien les modes alternatifs de règlement des conflits sont autonomes ou bien ils sont inscrits dans le cadre du droit. A l’heure actuelle, il semble que ce débat ne soit pas encore tranché même si la France penche plutôt en faveur de l’autonomie des règlements alternatifs des conflits. Le problème et que l’Europe considère la médiation d’un point de vue beaucoup plus général, incluant notamment la conciliation et l’arbitrage. Or ces modes de règlements ne sont pas indépendants du droit. C’est pourquoi la France a proposé que des distinctions soient établies entre les différents modes de règlement des conflits.

La médiation ouvre aujourd’hui des pistes de réflexions sur de nombreux sujets. Elle apporte des éléments sur le thème de la résidence alternée dans la mesure où l’égalité des parents vis-à-vis de l’enfant devrait être énoncée dès sa naissance de l’enfant voire même au moment de l’union des parents. Cette réflexion sur le pouvoir dans le couple mériterait également d’être inscrite bien avant l’arrivée des conflits.

La médiation renseigne également sur les principes de la vie commune et de l’engagement, sur l’alliance et la venue des enfants. Si le mariage est en roue libre par rapport à la filiation, il prend un autre statut. Aujourd’hui, le fait d’être parent ne doit pas être rattaché au mariage.

La médiation pourrait également être proposée dès le début du processus de séparation afin d’accélérer les procédures et de dédramatiser.

Dans le cadre de l’empilement des dispositifs, l’enquête sociale pourrait être supprimée car il s’agit du processus inverse de celui de la médiation. Elle pourrait être mise en œuvre en cas d’échec de la médiation, par exemple.

La médiation révèle également qu’il est nécessaire de donner des statuts aux formes de la vie commune. En ce sens, la demande d’un statut commun librement consenti avec des effets dans la durée et sur les modes de séparation doit être étudiée avec la plus grande attention.

La médiation en Europe

Avant de vous donner quelques exemple des pratiques de la médiation en Europe, je rappelle que la médiation est née sur les eaux sans frontière car elle permettait de régler les conflits qui survenaient en haute mer, là où il n’y avait pas de droit maritime.

En Angleterre, la médiation a été encouragée afin de mieux prendre en compte l’intérêt des enfants. En 1978, le premier service de médiation a été créé afin d’aider les couples se séparant.

En Autriche, aucun texte ni mode de fonctionnement n’existant, la médiation est expérimentée comme il y a quinze ans en France.

En Norvège et en Suède, la médiation est limitée aux problèmes de résidence et d’exercice du droit de visite.

Sur l’île de Malte, la médiation est obligatoire tandis qu’en Pologne il existe des lois sur la médiation.
Dans les pays du nord de l’Europe, comme du sud, la médiation familiale est peu développée sauf Espagne et au Portugal où des textes généraux sur la famille sont à l’étude.

Pour conclure, je dirais que la médiation permet de porter un regard moins passionnel sur les conflits familiaux, sur les évolutions de la famille, sur le droit ainsi que sur le statut de l’enfant et l’alliance.


La place de la femme aujourd’hui dans la loi française :
le cas particulier du veuvage

Isabelle DELAUNAY-BERDAÏ

Doctorante à l’Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales
Chargée de cours à l’Université d’Avignon

Mon exposé débutera sous le signe de Camus, dont la dernière œuvre, inachevée, et pour partie autobiographique, raconte l’enfance de l’orphelin qu’il fut aux côtés de sa mère, jeune veuve.

Dans Le Premier Homme, Jacques Cormery se rend pour la première fois sur la tombe de son père et prend conscience de la jeunesse de celui-ci à sa mort  : « C’est à ce moment qu’il lut sur la tombe la date de naissance de son père, dont il découvrit à cette occasion qu’il l’ignorait. Puis il lut les deux dates, « 1885-1914 » et fit un calcul machinal : vingt-neuf ans. Soudain une idée le frappa qui l’ébranla jusque dans son corps. Il avait quarante ans. L’homme enterré sous cette dalle, et qui avait été son père, était plus jeune que lui [...] Quelque chose ici n’était pas dans l’ordre naturel et, à vrai dire, il n’y avait pas d’ordre mais seulement folie et chaos là où le fils était plus âgé que le père. »

Ce passage de Camus révèle la violence que nous fait le décès précoce et avec lui le veuvage précoce et l’orphelinage. Mais en même temps il introduit une distance historique rassurante. Et pourtant ...

En matière de mortalité, la France est un pays de paradoxe et d’exception. L’espérance de vie des femmes y est la plus élevée du monde (après celle des japonaises) puisqu’elle atteint 82,9 ans. En revanche, l’espérance de vie des hommes correspond à la moyenne européenne, soit 75,6 ans. Cela signifie que la France est le pays où l’écart entre l’espérance de vie des hommes et des femmes est le plus important. Cet écart tient à deux facteurs : non seulement dans notre pays les femmes vivent en moyenne plus longtemps qu’ailleurs, mais le risque de mourir avant de vieillir est loin d’avoir disparu. En effet, les hommes français détiennent de leur côté un record, européen cette fois : celui de la surmortalité avant 65 ans.

En effet, le risque de mourir avant 65 ans est, pour les hommes, beaucoup plus important que dans les autres pays européens. L’OMS situe la France au 32e rang mondial concernant l’espérance de vie des hommes de 15 à 65 ans, ce qui la place après les pays du Golfe persique, du Japon, de Cuba et du Chili.

Cette exception démographique française explique l’importance du veuvage précoce, notamment féminin. Et les chiffres sont éloquents. Aujourd’hui en France, parmi les personnes veuves, 360 000 ont moins de 55 ans. Le veuvage précoce concerne 290 000 femmes, et 340 000 orphelins de moins de 20 ans. Chaque année, 30 000 personnes de moins de 55 ans perdent leur conjoint par décès. Pour donner une idée de l’ampleur du phénomène, je citerais encore les chiffres suivants : Au cours des trois années précédant le recensement de 1999, près de 90 000 personnes ont vécu un veuvage précoce, soit l’équivalent d’une ville comme Nancy.

Nous pouvons nous étonner du fait qu’un phénomène aussi important soit devenu quasi invisible et nous interroger sur ses conséquences économiques et sociales.

Poser ces questions amène à s’interroger sur la notion plus générale de « veuvage ».

Les statistiques du veuvage dans les différents recensements se fondent sur les catégories d’état civil. Pour l’état civil, le veuvage ne concerne que les personnes mariées et non les concubins. Ce fait est d’autant plus étonnant que la catégorie de « couple » a été modernisée par les démographes et les sociologues. Elle inclut désormais les personnes mariées et non mariées. Le veuvage a échappé à cet effort de modernisation et n’est pas pris en compte dans toutes ses dimensions par les statistiques.

En outre, pour qu’un individu soit considéré comme veuf au regard de l’état civil, il faut qu’il ne soit pas remarié. Les études statistiques suivent cette définition et « oublient » l’expérience du veuvage s’il y a remariage.

En revanche, en cas de concubinage après un veuvage, ces mêmes études (comme l’état civil) comptabilisent toujours la personne comme veuve sans tenir compte de sa nouvelle vie de couple. Sachant que la probabilité de remariage est d’autant plus grande que le survivant est jeune, on peut supposer que cette définition du « veuf » minore indirectement aussi l’événement biographique qu’est la perte précoce d’un conjoint, « effacée » par le remariage ultérieur.

Pour mesurer véritablement le veuvage aujourd’hui, dans le contexte d’une évolution majeure des comportements conjugaux et familiaux, et au-delà l’analyser comme situation spécifique au plan démographique et sociologique, il convient d’étendre la notion à toutes les personnes qui ont perdu un conjoint par décès et de ne pas tenir compte des éventuels remariages.

Aux termes de cette catégorie modernisée, combien y a-t-il en France de veufs et de veuves ?

Selon l’état civil il y a 3,8 millions veufs alors que le nombre effectif (incluant les concubins et les remariés) est de 4,68 millions. Cela signifie qu’un quart des veufs n’apparaissent pas dans les statistiques officielles. Cela équivaut à un total de 880 000 personnes.

Combien y a-t-il de jeunes veufs en France ?

De même, selon l’état civil, il y a en France 240 000 jeunes veufs alors qu’en réalité, ils sont 360 000. La catégorie modernisée de veuvage permet donc de sortir de l’ombre 120 000 personnes supplémentaires, soit 33 % du total réel des jeunes veufs. Parmi ces 120 000 personnes les deux tiers ont perdu un concubin et un tiers se sont (re)mariées.

On peut ensuite analyser au plan socio-démographique la population des jeunes veufs mais cet exposé chiffré serait trop long ici.

Je souhaite mettre l’accent sur la répartition de la population des jeunes veufs au regard des droits liés au veuvage. Il me faut ici revenir sur la notion de veuvage précoce. Pourquoi avoir choisi de retenir le seuil conventionnel de 55 ans pour qualifier un veuvage de « précoce » ? Le seuil de 55 ans admis pour parler de veuvage précoce correspond aux données de politique sociale et de réversion. En effet, les mêmes mesures sociales en matière de retraite et de réversion sont différentes pour les veufs de moins de 55 ans et les veufs de plus de 55 ans. La sécurité sociale n’accorde pas, jusqu’à aujourd’hui, de réversion aux veufs avant 55 ans et les régimes complémentaires ne l’accordent que si les jeunes veufs ont deux enfants à charge au moment du décès. Les veufs non mariés au moment du décès sont exclus de ces deux dispositifs. De plus, les réversions sont supprimées en cas de remariage. Ces différents dispositifs excluent 130 000 jeunes veufs de la réversion.

Hormis cette analyse, je souhaite revenir sur deux aspects particulièrement marquant du veuvage précoce et qu’on ne peut ignorer, aujourd’hui dans cette assemblée :

Le fait que les jeunes veufs appartiennent à toutes les catégories sociales mais certaines sont plus affectées que d’autres : nous avons constaté que les jeunes veuves étaient sur représentées dans les milieux des employées et des ouvrières. A la lueur des conditions de réversion, nous pouvons imaginer dans quelle situation de précarité se retrouvent ces femmes.

En second, la forte composante régionale du veuvage précoce et des taux de pauvreté qui lui sont liées : Les jeunes veufs sont très inégalement répartis à l’échelle des régions et certaines régions, voire certains départements, détiennent des taux record de jeunes veufs bénéficiaires de minimas sociaux dont le Rmi, qui sont autant d’indices de ce que l’on nomme la pauvreté administrative. Parmi ces régions, arrive très fortement marquée par le veuvage précoce conjugué à la pauvreté la région Paca, au sein de la région Paca, le département des Bouches-du-Rhône détient le triste record du taux le plus important de France jeunes veufs pauvres, devant les départements du Nord, et au sein des Bouches du Rhone, Marseille fait figure emblématique de cette pauvreté associée au veuvage précoce avec les taux de jeunes veufs bénéficiaires du RMI les plus forts de France : un jeune veuf sur 4, soit 25 %, est au Rmi contre 15 % en général en France.

Pour conclure, je citerai Irène Théry à qui mes travaux doivent beaucoup : « On s’interroge forcément sur ce qu’une société dit d’elle-même et sur les classements qu’elle opère. » Le veuvage précoce n’échappe pas à cet adage. On peut légitimement s’interroger sur cette volonté de faire apparaître le veuvage précoce comme une situation spécifique. Ce qui est en jeu est la modernisation d’une question sociale importante. La rupture du couple par décès est devenue, au fil des politiques publiques, un sujet quasiment invisible. Dans un contexte d’évolution générale du couple et de la famille, le veuvage reste rattaché au modèle traditionnel alors que nous pensons au contraire que l’expérience du veuvage, et sa place dans les itinéraires biographiques des individus, sont en train d’évoluer parallèlement aux changements du couple, de la famille.

En second lieu, je soulignerais le fait que la question du veuvage précoce agit comme un révélateur des inégalités de sexe comme des inégalités sociales. L’évolution contemporaine vers une symétrie des rôles et une égalité des droits des hommes et des femmes, rencontre ici une asymétrie très forte des risques de surmortalité selon le sexe. Le veuvage précoce est essentiellement féminin et on perçoit mieux, alors, à quel point les situations respectives des hommes et des femmes demeurent aujourd’hui très différentes, en particulier quand le veuvage touche des personnes en situation de vulnérabilité sociale et fait basculer les survivantes dans une véritable précarité.

Pour conclure, je suggérerais à l’administration française de cesser d’identifier, dans ses divers formulaires, les veufs non mariés à des célibataires. Imaginez la violence du verbe lorsqu’un jeune veuf ou une jeune veuve qui était en concubinage lors du décès se présente au guichet d’une administration. A la question classique « vous êtes célibataire, marié, veuf ou divorcé », lorsque ce jeune veuf répond « veuf », le personnel administratif répond très souvent : « non vous êtes célibataire ». Il s’agit là presque d’un performatif, de la négation de l’épreuve du veuvage. J’ai souvent rencontré cette situation, au grès des entretiens menés ici à Marseille dans les centres sociaux.

De la salle
Avez-vous des informations concernant les modifications des pensions de réversion ?

Isabelle DELAUNAY-BERDAÏ
La loi de juillet 2003 prévoit que les jeunes veufs de moins de 55 ans aient accès aux pensions de réversion du régime de base. Suite à un grand débat, il semblerait que les conditions drastiques de ressources qui avaient été prévues par le dispositif aient été levées. Pour autant, la réversion s’appliquerait toujours exclusivement aux personnes mariées. La seule petite avancée qui a été réalisée a permis l’entrée dans le dispositif des personnes remariées.

De la salle
Les commissions de ressources concernant les veufs non mariés ne sont toujours pas appliquées ?

Isabelle DELAUNAY-BERDAÏ
En fait, les conditions d’application de la réforme de la réversion d régime de base posent tant problèmes que le gouvernement a demandé à la CNAV de geler la liquidation des nouveaux dossiers des veufs et veuves dont le conjoint est décédé durant l’été.

De la salle
Avez-vous des chiffres concernant les conventions homologuées dans le cadre de la médiation ?

Monique SASSIER
La question se pose effectivement de « compter ceux qui ne comptent pas » : les veufs, les parents isolés, les orphelins, les sans domicile fixe. Sur des bases de définitions modernisées, les statistiques devraient prendre en compte ces personnes.
Concernant la médiation, les statistiques ne sont guères plus évoluées. Dans le cadre juridique, il semblerait qu’il soit fait appel à la médiation dans 1 % des cas. Dans le domaine du droit du travail, la conciliation a davantage droit de cité. Nous n’avons pas d’éléments chiffrés sur les conventions homologuées.

De la salle
La question de l’héritage des veufs non mariés devrait également faire l’objet de recherches.

De la salle
Si l’enfant fait famille, pouvons-nous également dire que les enfants font les parents ?

Irène THERY
A l’origine, la famille désigne une entité domestique vivant sous un même toit et rassemblée sous la puissance d’un seul. D’un autre côté, la famille renvoie à des liens juridiques et symboliques dans le cadre d’un système de parenté. L’enfant fait la famille en ce sens que le mariage ne fait plus la famille.
D’un point de vue juridique, le mariage amorce déjà l’idée d’une filiation du fait de la présomption de paternité. Cependant, de nombreux couples non mariés se rapprochent des situations de mariage notamment par le biais des reconnaissances de paternité ante-natales.

Monique SASSIER
Le rapport à la naissance est transformé ainsi que la relation des couples à l’anonymat de l’enfant dans le cadre de la procréation assistée. Par ailleurs, je rappelle que l’expression « l’enfant fait famille » est née dans le cadre du débat sur la mise sous conditions de ressources des allocations familiales.

De la salle
Pouvez-vous préciser l’idée du statut de l’engagement ? Comment serait-il possible de repenser les relations familiales à travers des notions comme le pacte ?

Monique SASSIER
L’engagement serait une manière de traduire publiquement un engagement d’ordre privé. Par ailleurs, l’engagement doit être considéré dans un rapport nouveau à la fidélité et aux aventures extra conjugales.

Irène THERY
Il existe un écart entre le discours et la réalité concernant la situation des familles actuelles. Un certain discours consiste d’une part à idéaliser la famille traditionnelle alors qu’elle était souvent très dure, hypocrite et faite d’une grande dépendance et à dénigrer le modèle contemporain d’autre part. Or les jeunes d’aujourd’hui ont plutôt tendance à plébisciter le mariage et la fidélité.

Traditionnellement, le risque majeur dans une famille résidait dans la contrainte. Aujourd’hui, le risque est celui d’être abandonné du jour au lendemain. Cette question ne s’est pas banalisée et provoque des crises identitaires très graves. Le projet de vie commune à long terme reste un souhait essentiel des individus. Face à ce risque d’abandon, l’arrivée du premier enfant, comme le mariage, sont retardés. Il serait très intéressant de mener une recherche sur la manière dont les couples durables parviennent aujourd’hui à surmonter leurs crises.


La famille et la Convention Européenne des Droits de l’Homme
Pierre LANGERON

Maître de Conférences à l’IEP d’Aix-en-Provence

I. Qu’est-ce que la Convention EDH ?

La CEDH [1] est un traité international signé le 4 Novembre 1950 à Rome, et qui s’impose en France depuis qu’il a été ratifié ( le 3 Mai 1974 ! ). Les traités en France ont une valeur inférieure à la Constitution, mais supérieure à toutes les autres normes ; aussi la Convention s’impose-t-elle au législateur, à toutes les autorités administratives et aux juges judiciaires et administratifs.

La CEDH a un objet : garantir les droits de l’homme, au moins les principaux d’entre eux et en particulier le respect de la vie familiale. Au sortir de WW2, cette préoccupation est essentielle en Europe. Dans une approche libérale [2], les libertés fondamentales doivent être protégées contre les atteintes possibles de l’Etat et des diverses autorités publiques. Le libéralisme demeure le fondement philosophique de l’application qui est faite de la Convention. La Convention ne concerne pas les relations entre personnes privées ( sauf action « horizontale »).

Cette convention a un contexte, essentiel pour en comprendre la portée. Elle a été adoptée dans le cadre du Conseil de l’Europe, créé le 5 Mai 1949 à Londres pour défendre les démocraties occidentales face à l’emprise croissante de la dictature communiste en Europe [3]. La démocratie est le fondement politique de la Convention ; si elle repose sur des valeurs [4], elle est aussi le gouvernement de la majorité, le gouvernement de l’opinion. La mise en œuvre de la Convention n’est donc pas rigide, elle évolue en partie avec l’état de l’opinion.

La Convention a prévu une garantie effective par le moyen d’une Cour EDH, qui siège à Strasbourg, et du recours individuel qui permet à toute personne, même étrangère ou mineure, de saisir directement cette juridiction internationale, sans aucun formalisme. Mais la justice européenne est subsidiaire : on ne peut la saisir qu’après l’épuisement des voies de recours internes. Son activité pourtant est devenue considérable : pour les 6 premiers mois de 2004, elle a été saisie 9.063 fois, et elle a rendu 304 arrêts.

Les arrêts de la Cour ont une efficacité originale. D’une part, la Cour ne juge que des affaires particulières et s’interdit de rendre des décisions de principe ; elle n’est pas un juge de la légalité, mais de la réparation : la victime n’aura droit qu’à une « satisfaction équitable » ; les arrêts de la Cour permettent cependant de dégager une véritable jurisprudence [5]. D’autre part et surtout, ses décisions ont une portée considérable sur le législateur et l’administration du pays concerné, au-delà même de la victime :

- une portée corrective : sans qu’ils y soient tenus [6], les Etats condamnés suppriment la cause de la condamnation, pour en éviter d’autres fondées sur la même raison ;
- une portée préventive : avant d’adopter une loi ou de prendre une décision administrative, l’autorité nationale veille de plus en plus à ce qu’elle soit conforme à la jurisprudence de la Cour EDH.

La famille apparaît à quatre reprises dans le texte de la Convention :

Art. 8 : droit au respect de la vie privée et familiale

« Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

« Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »

Art. 12 : droit au mariage

« A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit. »

Art. 2 du Protocole additionnel du 20 Mars 1952

« Nul ne peut se voir refuser le droit à l’instruction. L’Etat, dans l’exercice des fonctions qu’il assumera dans le domaine de l’éducation et de l’enseignement, respectera le droit des parents d’assurer cette éducation et cet enseignement conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques.  »

Art. 5 du Protocole additionnel n° 7 du 22 Novembre 1984

«  Les époux jouissent de l’égalité de droits et de responsabilités de caractère civil entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution. Le présent article n’empêche pas les Etats de prendre les mesures nécessaires dans l’intérêt des enfants. »

II. La famille selon la CEDH

La Convention se réfère à la famille, mais sans jamais la définir. Quant à la Cour, elle se réfère avant tout à la famille « nucléaire », au sens des démographes : l’ensemble formé par les parents et les enfants. Cette approche est très occidentale, et plus septentrionale que méridionale. Elle n’inclut pas ordinairement les grands-parents ni les petits-enfants [7], ni les collatéraux. Elle n’exige pas la présence de tous les membres habituels pour qu’il y ait une famille : le décès d’un conjoint ou l’absence d’enfant n’empêchent pas l’existence d’une famille ; de même, une famille peut être monoparentale. Curieusement, une même personne peut appartenir à deux « familles » [8].

Une famille existe lorsqu’il y a effectivité du lien familial. Ce lien peut être de nature juridique au moyen d’un contrat, voire religieux par un sacrement ; on parle alors de mariage. La famille peut aussi être « naturelle », résultant d’une situation de fait, d’une vie en commun ou d’une relation effective [9]. Pour la même raison, une famille peut exister entre un adoptant et l’enfant adopté. Elle subsiste aussi après une séparation des parents. L’effectivité du lien est donc appréciée de manière très souple par la Cour : cf la détention du partenaire non marié, la séparation des parents, l’impossibilité de vivre ensemble.

La famille européenne ne peut être que monogame [10]. Toutefois la Cour reconnaît l’existence d’une famille entre un étranger polygame ( non-européen ) et tous ses enfants.

Enfin, la position de la Cour reste ferme concernant les couples homosexuels : même s’il y a lien effectif et stable, vie commune, voire présence d’un enfant, elle ne reconnaît pas alors l’existence d’une vie familiale [11] ; sur ce point, certaines législations nationales sont plus audacieuses, par exemple le Royaume-Uni, les Pays-Bas ou la France. Par contre, elle a admis récemment l’existence d’une vie familiale au profit d’un couple comprenant un transsexuel [12], sa compagne et l’enfant de celle-ci conçu par insémination artificielle avec un tiers donneur ; la Cour a fondé sa décision sur la réalité des relations entre les trois personnes concernées, et leur apparence sociale.

III Le droit de se marier

La Convention proclame le droit au mariage ( art. 12 ) ; elle ne vise alors que l’acte civil qui consacre juridiquement le mariage. Ce droit au mariage est fortement garanti ; il implique le droit de fonder une famille. Mais il ne peut profiter qu’à un couple hétérosexuel, en l’état actuel de la jurisprudence ( seules, deux législations nationales sont plus audacieuses [13] : Pays-Bas et Belgique ; le Danemark vient de s’y opposer ).

D’autre part, le droit au mariage n’implique pas le droit au divorce. Dans ce domaine comme dans beaucoup d’autres, la Cour respecte la « marge d’appréciation nationale » ; ainsi a-t-elle qualifiée de compatible avec la Convention la législation irlandaise interdisant le divorce [14], compte-tenu du contexte social, culturel et religieux propre à ce pays.

Comme pour tout autre droit, des limitations légales peuvent être apportées au droit au mariage, par exemple quant à l’âge minimum requis, ou dans le but d’éviter les « mariages blancs » [15], ou pour refuser de reconnaître des effets juridiques à une union contractée selon un rite religieux particulier [16].

IV. Le droit de mener une vie familiale normale

Il repose sur deux principes complémentaires concernant les autorités publiques :

le premier est négatif, l’abstention de toute intervention publique dans cette sphère privée ( droit libéral de la « première génération » ) ;

le second est positif : l’obligation pour les autorités publiques de prendre les mesures nécessaires permettant aux intéressés de mener une vie familiale normale ( droit social de la « deuxième génération » ).

En effet, les dispositions de la Convention n’impliquent pas seulement une approche passive, faite d’abstention. Pour la vie familiale comme pour d’autres droits, les particuliers disposent aussi d’une véritable créance vis-à-vis de l’Etat, qui doit fournir ( en Anglais : provide, Etat Providence ) les moyens éventuellement nécessaires à l’exercice normal de ces droits. Les droits des particuliers engendrent aussi des devoirs pour l’Etat.

Le droit au respect de la vie familiale recouvre différents objets, et surtout :

l’égalité juridique des enfants légitimes et naturels : dans l’arrêt Marckx de 1979, la Cour constate d’abord que la distinction « famille légitime » et « famille naturelle » était habituelle en Europe au moment de la rédaction de la Convention ; mais elle observe ensuite que la plupart des législations nationales l’ont écartée depuis, que les mentalités ont donc évolué et que cette distinction manque désormais de justification « raisonnable ». D’autre part, elle considère l’intérêt de la mère célibataire et de l’enfant à mener une vie familiale normale, dans ce nouveau contexte social. Enfin, elle conclut que la Belgique a violé le droit au respect de la vie familiale en ne prenant pas les mesures nécessaires pour assurer l’égalité en droit des deux catégories d’enfants. Pour autant la Cour EDH reconnaît volontiers que la protection de la famille traditionnelle peut être considérée comme légitime, dès lors qu’elle n’implique pas une atteinte disproportionnée et inadéquate à l’égalité des enfants [17].

Le droit pour tout enfant d’établir sa filiation biologique, au-delà des situations de fait ou de droit [18] ; à cet effet, l’Etat a même l’obligation de prendre les mesures nécessaires [19], par exemple permettre des tests d’ADN. Cette position de la Cour n’a cependant pas entraîné la condamnation de la France pour sa pratique légale des accouchements sous X [20]. Elle risque de poser à l’avenir de graves difficultés dans les cas de PMA avec tiers donneur.

La restriction des droits parentaux est possible, bien sûr, à condition qu’elle soit une exigence primordiale et proportionnée dans l’intérêt supérieur de l’enfant [21]. La Cour laisse aux autorités publiques une certaine marge d’appréciation dans la nature des décisions prises ; mais elle veille strictement au maintien des relations personnelles entre parents et enfants ( exercice des droits de visite, par exemple ), notamment pour permettre la reconstitution éventuelle de la famille. Elle défend de même l’égalité des droits des deux parents vis-à-vis de leurs enfants : les croyances d’un parent ou son orientation homosexuelle ne suffisent pas à justifier que l’autorité parentale lui soit refusée [22].

Le droit des étrangers à mener une vie familiale normale : la Cour protège le droit des étrangers à mener en France une vie familiale normale, pour autant qu’il s’agisse d’une famille monogame et hétérosexuelle ; les mesures d’éloignement d’un des deux conjoints ne sont donc légitimes que si elles ne mettent pas réellement en péril l’unité de la vie familiale [23]. D’autre part, et à la différence de nombreuses juridictions nationales, la Cour de Strasbourg ne reconnaît pas un droit au regroupement familial à partir de la Convention ; dans ce domaine très sensible des politiques d’immigration, elle laisse aux Etats une très grande marge d’appréciation nationale. Enfin, au regard du seul droit à mener une vie familiale normale, les mesures d’expulsion d’étrangers délinquants sont contrôlées à partir des exigences de l’ordre public national, en particulier la nature des actes commis [24], et de la réalité du lien avec le pays d’origine [25].
La notion de vie familiale est entendue aussi dans un sens très large par la Cour, qui inclut des aspects plus extérieurs, mais néanmoins très importants pour le déroulement d’une vie familiale normale : droit au logement [26], droit à la santé [27], droit des membres d’une minorité d’avoir un mode de vie traditionnel [28], droit de vivre dans un environnement sain [29], etc.

V.Le droit à l’instruction

(art. 2 du Protocole additionnel n° 1 )
Certaines mesures prises dans le domaine de l’enseignement concernent éminemment la vie familiale, et elles peuvent interférer avec la liberté des parents. C’est pourquoi la garantie européenne recouvre en ce domaine plusieurs aspects :

le droit à l’instruction des enfants : il correspond au devoir des parents d’assurer l’instruction de leurs enfants, et à celui de l’Etat d’offrir les moyens nécessaires ; ce droit n’est bien sûr pas absolu, et il tient compte des circonstances particulières des enfants et des pays ;

le pluralisme éducatif est un élément essentiel à la préservation de la société démocratique, car il permet le respect des convictions des parents [30] ; d’une part, l’enseignement public doit rester neutre ; d’autre part, l’existence d’un enseignement privé est légitime, mais elle n’implique pas l’obligation pour l’Etat de le subventionner ;

le respect des convictions des parents est fortement garanti par la Cour ; il n’est limité que de manière exceptionnelle :

- la Convention ne garantit pas le droit à une instruction dans la langue de son choix [31] ;
- l’intérêt de l’enfant prévaut sur les convictions des parents lorsque ces convictions ne méritent pas le respect dans une société démocratique ou qu’elles sont incompatibles avec la dignité de la personne [32].

CONCLUSION : la famille est-elle menacée par la Cour EDH ?

La Cour est une institution supra-nationale, et donc pluri-culturelle ( elle compte un juge par Etat ) ; sa composition est éloquente :
- au plan culturel, et si tous les Etats ont une culture chrétienne (sauf 4 musulmans ), les traditions protestantes et orthodoxes sont majoritaires ;
- au plan politique, 20 Etats membres sont de jeunes « démocraties » ;

le fonctionnement de la Cour EDH est plus anglo-saxon que latin :

- pas de décision de principe, mais des solutions concrètes à des problèmes concrets ( attention aux généralisations rapides ) ;
- l’interprétation de la Convention n’est jamais abstraite, elle s’inscrit toujours dans un contexte qui peut évoluer dans le temps ( ex : prise en compte des évolutions de l’opinion et des législations nationales ) ; c’est le juge plus que le législateur qui est source de droit.

la Cour laisse aux Etats une marge d’appréciation nationale : à l’exception de quelques garanties fondamentales ( ex : l’interdiction des châtiments corporels, l’égalité des enfants nés dans et hors mariage ), la Cour ne cherche pas à niveler les comportements nationaux : ex. en matière de pornographie [33] ou d’IVG [34]. Il est vrai qu’elle seule est juge de cette marge : dans le monde anglo-saxon, c’est le juge qui établit les normes, et non le législateur !

la Cour défend vigoureusement la famille ; mais c’est la conception qu’elle a de la famille qui peut évoluer [35] ; car la Cour n’a pas pour finalité de protéger une certaine conception des droits fondamentaux, elle a été créée pour garantir de manière vivante les libertés ; elle est moins la gardienne hiératique d’un temple solennel que le pédagogue attentif de la démocratie majoritaire en Europe.


La représentation des familles en France et dans l’Union Européenne

Monique SASSIER

Directrice Générale de l’Union Nationale des Associations Familiales

S’il me sera relativement facile de vous présenter nos activités en France, j’aurais plus de difficultés à établir des comparaisons avec les autres pays dans la mesure où il n’y a pas en Europe de système de représentation des familles similaire au nôtre.

En effet, l’UNAF est une institution originale en tant qu’elle est un partenaire institutionnel à composante associative. L’UNAF est l’égal des partenaires sociaux dans les instances paritaires que ce soit au sein des caisses de sécurité sociale ou dans d’autres instances. L’UNAF défend l’intérêt des familles, joue un rôle de partenaire social et d’animateur du débat public.

Depuis qu’il est Président de l’UNAF, Hubert Brin a souhaité que l’UNAF débatte d’importantes questions sociales et familiales. Lors du vote de la loi sur le PACS, l’institution a pris une position interne tout en incitant les pouvoirs publics et la société à engager un large débat. La démarche a été similaire concernant l’homoparentalité dans la mesure où de nombreuses questions sous-jacentes ne doivent pas être éludées mais faire l’objet d’une concertation approfondie. L’UNAF a également pris une position radicale contre l’euthanasie dans le cadre du débat sur la fin de vie tout en favorisant l’existence d’un débat contradictoire.

Ce travail de réflexion est organisé par l’UNAF et ses composantes : les 22 URAF et les 100 UDAF. L’UNAF compte 8 000 associations représentant environ 900 000 familles et est dépositaire, de par la loi, de quatre missions essentielles.

- L’UNAF doit rendre des avis sur tout sujet d’intérêt familial. A cet égard, l’institution a évolué sur la conception du domaine familial pour se diriger vers une dimension plus sociale afin de tenir compte des questions de pauvreté ou d’éducation.

- L’UNAF et les UDAF gèrent des services d’intérêt familial confiés par la puissance publique. Elle intervient concernant la protection juridique des majeurs, travaille avec les villes et les conseils généraux sur les questions relatives à la médiation familiale, aux fonds d’aide aux familles. Les UDAF ont toujours été encouragées à prendre en charge, dans la mesure de leurs moyens, des questions comme les fonds d’urgence en direction des familles.

- L’UNAF peut ester en justice sans avoir besoin d’un agrément particulier. Cette mission est exercée avec précautions et généralement avec succès. Récemment l’UNAF a obtenu gain de cause concernant la décision de Mme Maigret sur l’attribution de prestations familiales aux seuls enfants français. Grâce à cette affaire, une jurisprudence définitive pour la France a été établie concernant les prestations familiales en direction des enfants.

- L’UNAF représente l’ensemble des familles françaises et étrangères vivant en France. Les UDAF et les URAF ont des sièges de représentants dans de multiples organismes liés au logement et à la santé. Nous nous demandons d’ailleurs si cette présence tous azimuts est véritablement efficace. Nous souhaitons que les avis soient fondés sur l’appréciation de l’ensemble des familles et non des seuls adhérents de l’UNAF. Dans cette optique, des observatoires de la famille sont progressivement mis en place dans les UDAF. Nous sommes toujours un peu en retrait sur les questions de la pauvreté et d’immigration, même si le dossier des administrateurs ad hoc a été récemment pris en mains.

L’UNAF est composée de mouvements issus de familles rurales, d’associations catholiques ou protestantes, de la Confédération générale des familles issue des Jeunesses ouvrières catholiques, du Mouvement familles de France, du Conseil national des associations des familles laïques, et de l’Union des familles laïques.

Face à des positions qui parfois semblent inconciliables, l’institution a choisi de fédérer l’ensemble autour d’un fond d’humanisme inspiré des droits de l’homme. L’élaboration d’une position commune n’est pas nécessairement le fait d’un consensus. C’est notamment le cas concernant le divorce pour faute où des positions radicalement opposées coexistent. Les statuts de l’institution stipulent qu’un avis sur un point très important ne pourra être exprimé à l’extérieur qu’à la majorité de deux tiers. Dans le cas contraire, l’UNAF se doit de préciser la répartition des points de vues auprès des pouvoirs publics.

Le Conseil d’Administration est composé de 40 personnes dont 18 issues de mouvements familiaux nationaux, 12 des mouvements généraux et 6 des mouvements spécifiques. Grâce à cette diversité, les membres de l’association peuvent avoir une démarche moins consumériste et plus constructive en termes de réflexion comme d’action.

Les pouvoirs publics se montrent satisfaits des interventions de l’UNAF, de sa capacité à débattre et à accompagner les politiques publiques. Partenaire, l’UNAF peut également s’opposer à des mesures gouvernementales comme ce fut le cas contre la mise sous condition de ressources des allocations familiales. Elle soutient avec vigueur la conférence annuelle sur la famille même si celle-ci révèle parfois l’incapacité de la société à aborder certaines questions, comme celle de la jeunesse.

La philosophie de l’UNAF consiste à travailler avec les pouvoirs en place comme avec l’opposition, elle a rompu avec le concept de politique globale afin de prendre en compte des politiques familiales relatives à des évolutions sociales et des types de familles.

Le gouvernement hongrois a pris contact avec l’UNAF car il est très préoccupé par les problèmes démographiques que le pays connaît actuellement. Les Italiens, quant à eux, ne sont pas très intéressés. Le Royaume-Unis, pour sa part, souhaiterait davantage intervenir en matière familiale notamment pour recentrer les questions familiales autour des adultes.

L’UNAF est présente au Conseil économique et social européen ainsi que dans la COFACE et a rejoint l’Organisation mondiale de la famille dont la branche Europe fonctionne difficilement du fait de la diversité des logiques familiales.

Il semblerait que les pays d’Amérique du sud s’organisent actuellement afin de construire un partenariat familial similaire au nôtre. Il semble bien aujourd’hui que l’idée de politique publique « familialisée » progresse dans la société contemporaine.

De la salle
La Convention Européenne évoque t-elle le droit à l’éducation ou le droit à l’instruction ?

Pierre LANGERON
Elle emploie l’expression de droit à l’éducation bien que le terme d’instruction soit juridiquement plus courant.

De la salle
Le tribunal administratif de Marseille a récemment dénoncé des niches d’illégalités dans les pratiques de la CAF concernant les demandes d’allocations en faveur des enfants dont les parents sont en situation irrégulière.

De la salle
Concernant le droit de connaître ses origines, la Cour Européenne des droits de l’homme a-t-elle été confrontée à des cas de procréation assistée ?

Pierre LANGERON
Ce cas ne s’est pas encore présenté.

De la salle
Une réforme sur les médailles de la famille est-elle à l’ordre du jour ?

Monique SASSIER
Le Conseil d’Administration de l’UNAF a souhaité que la médaille de la famille soit ouverte aux familles françaises et aux familles vivant régulièrement sur les territoires français. Le gouvernement, quant à lui, a adopté une autre position. Suite au recours en annulation du JISTI, la médaille de la famille sera finalement accessible aux familles étrangères.


Famille et Union Européenne
Blandine PELLISTRANDI

Directrice du Bureau de la Commission Européenne à Marseille

L’Union Européenne n’a pas de compétence formelle en matière familiale. Hormis dans la Constitution, il n’y a pas de référence directe à la famille dans les traités européens. Cependant, à la faveur de la jurisprudence communautaire sur la libre circulation des personnes, sur la protection des femmes enceintes ou de recommandations concernant la garde d’enfant, l’Europe est peu à peu intervenue dans les questions relatives à famille.

La libre circulation des personnes

Concernant la libre circulation des travailleurs et des personnes, le droit de séjour pour les familles des travailleurs européens a été mis en place dès les années 60. Les enfants des travailleurs étrangers ont accès à l’enseignement, à la formation et à des bourses dans les mêmes conditions que les enfants du pays d’accueil. En 1992, ces droits ont été étendus à l’étudiant, à son conjoint et ses enfants à la condition qu’il atteste de revenus suffisants.

La Commission Européenne a proposé une modernisation de ces règlements par la Directive de 2004 qui reconnaît le droit fondamental pour les citoyens et les membres de leurs familles de séjourner et de circuler librement sur le territoire de l’Union Européenne, quelle que soit leur nationalité.

Il s’agit de dépasser l’approche segmentaire et sectorielle qui avait cours jusqu’à présent. Les membres de la famille comprennent maintenant les « partenaires enregistrés » si les pays d’accueil reconnaissent qu’ils sont assimilables à des conjoints mariés. La protection juridique est étendue, le droit de séjour permanent est autorisé après cinq années de travail consécutives dans un pays. Des mesures sont prises concernant les mariages blancs. Enfin, les limitations du droit de circuler sont liées à des questions de santé ou de sécurité.

La protection de la famille

Concernant la protection de la famille, la Directive de 1992 traite de l’amélioration des conditions de travail des travailleuses enceintes ou allaitant au travail. Elle demande que ces femmes bénéficient d’aménagements spéciaux, n’effectuent pas des travaux dangereux, ne travaillent pas la nuit, que le congé de maternité soit de 14 semaines au minimum. Les femmes enceintes peuvent obtenir une dispense de travail sans perte de rémunération et ne peuvent être licenciées du fait de leur état.

Dans la même logique, une recommandation en 1992 sur la garde d’enfant demande aux états membres de mettre en place des services de garde pendant que les parents travaillent, sont en formation ou à la recherche d’un emploi.
En 1995, un accord cadre reconnaît le droit individuel au congé parental pendant au moins trois mois et en fixe les conditions d’application.

En juin 2000, une résolution vise à promouvoir la participation équilibrée des hommes et des femmes à la vie familiale et professionnelle. Elle s’inscrit dans le cadre du processus de Lisbonne qui vise à faire de l’économie européenne une économie plus compétitive. Cette résolution incite les états membres à reconnaître le congé de paternité pour les hommes, à mettre en place des mesures favorisant la répartition des soins apportés aux enfants, à développer les services de soutien aux familles, à apporter une protection spécifique aux familles monoparentales, à examiner l’harmonisation des rythmes scolaires et des horaires de travail.

La justice et les affaires intérieures

Un pas très important a été franchi en l’an 2000 par un règlement du Conseil Européen qui établit les règles d’exécution en matière matrimoniale et de responsabilité parentale. La Convention de Bruxelles n’entrant pas dans le cadre communautaire, le Conseil de Tampere avait demandé la reconnaissance mutuelle des décisions de justice, pierre angulaire de la création d’un espace juridique européen.

Ce règlement ne s’applique qu’aux mesures de protection de l’enfant, il règle également la question de la désignation des organismes qui veillent sur l’enfant et ses biens. Conçu afin de préserver l’intérêt supérieur de l’enfant, il fixe essentiellement la compétence en matière de responsabilité parentale. A cet égard, le critère de proximité est privilégié : les juridictions proches du domicile de l’enfant doivent intervenir en priorité.
Le Conseil de Tampere a estimé que ces décisions devaient être immédiatement reconnues dans toute l’Union Européenne. Ce volet juridique constituera un socle important pour le développement futur du droit constitutionnel.

Le traité constitutionnel

A cet égard, le traité constitutionnel propose une évolution certaine dans la mesure où le mot famille est mentionné dans trois articles. L’article 2-69 reconnaît le droit de se marier et de fonder une famille. L’article 2-93 indique que la protection de la famille est assurée sur le plan juridique, économique et social. Enfin la coopération judiciaire en matière civile prévoit qu’une loi cadre établit la reconnaissance des décisions de justice entre états membres, effectue la notification transfrontalière des actes judiciaires et extra-judiciaires, donne un accès effectif à la justice, privilégie la coopération en matière d’obtention des preuves, élimine des obstacles au bon déroulement des procédures civiles, développe les méthodes alternatives de résolution des litiges.

Par ailleurs, les mesures relatives au droit de la famille ayant une incidence trans-frontières sont établies par une loi ou une loi cadre du Conseil européen. Notez néanmoins que les lois cadres doivent être adoptées à l’unanimité des états membres.

Pour conclure, je dirais que si le processus communautaire est lent, il tient compte des évolutions sociales des pays européens.


Sociologie européenne de la Famille

Irène THERY

Professeur à l’Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales

A l’écoute des exposés précédents, nous mesurons à quel point les références tant en matière familiale que juridique nous font défaut concernant l’Europe. Afin d’être mieux renseignés, nous pourrions créer, avec l’UNAF, l’IEP et l’EHESS un outil capable de rassembler et d’actualiser ces données statistiques.

Les différences traditionnelles que nous avions identifiées au sein de l’Europe se compliquent avec l’arrivée de nouveaux pays dont les situations juridiques sont parfois très différentes.

Nous avons observé de nombreuses similitudes entre le divorce pour faute en France et le divorce faillite en Hongrie. La dissolution automatique du lien conjugal au terme de deux années de séparation effective (réforme applicable à partir du 1er janvier en France) existe également en Hongrie mais n’est pas mise en application du fait des problèmes de logement.

Au contraire, alors qu’en France l’union libre est totalement admise socialement, ce mode de vie est encore stigmatisé en Roumanie. Il est intéressant de noter que les évolutions qui vont se produire de dans ce pays seront différentes de celles de la France des 60, du simple fait du contexte européen.

La question des successions manquait à la refonte du Code civil des années 60 et 70. En effet, aucun ensemble de normes n’est venu rebâtir un droit qui fasse sens d’un point de vue juridique et social.

Les grandes transformations démographiques, des savoirs et des modes de vie étaient déjà en germe au moment de la refonte du Code civil. Dès 1964, toutes les courbes démographiques s’inversent (à l’exception de l’espérance de vie) par rapport à la tendance qui prévalait depuis 1945 : la fécondité, la nuptialité chutent tandis que les divorces, les familles monoparentales et les familles recomposées augmentent.

Ces tendances générales ne proviennent pas uniquement d’une transformation des idées et des comportements. Elles sont situées à la confluence de nombreux facteurs : le changement des relations à l’intérieur de la famille, l’évolution des rapports de sexes, la transformation des savoirs et des techniques de contraception. Les transformations de l’école, de l’organisation du travail, des modes de vie ainsi que la diminution de l’influence de la religion sont également à prendre en compte.

Si des tendances de fond sont à l’œuvre dans les pays européens, elles se produisent de manière différenciée en fonction des pays et de leurs traditions.

Il semblerait que les pays évoluent vers une forme de standardisation, maisà desrythmesdifférents, avec desdécalages temporels et,parfois,desphénomènesd’accélération.Des variations existent également du fait des écarts de niveaux de développement économique. En ce sens, je rappelle qu’il n’est pas possible de considérer la famille comme un isolat qu’il serait possible d’étudier en dehors d’un contexte.

Par ailleurs, les différentes traditions dans les rapports entre la famille et l’Etat jouent également un rôle très important l’évolution des mœurs familiales. Nous avons des traditions juridiques différentes : la logique latine avec la hiérarchie des normes d’une part et les pays de Commons Law capables d’absorber les changements avec davantage de souplesse d’autre part.

Par delà toutes ces différences, l’infrastructure culturelle de très long terme, notamment religieuse, reste importante dans le cadre de ces évolutions. A cet égard, il serait souhaitable de pouvoir évoquer la dimension religieuse des cultures sans devoir immédiatement se heurter à des enjeux politiques. Dans ce cadre, la distinction entre catholiques et protestants reste très importante au regard de la place du droit dans la société.

Concernant la baisse de fécondité, point qui suscite probablement le plus de discussions, tous les pays européens sont passés au-dessous du seuil de renouvellement des générations. La France est très souvent sollicitée au sujet de son taux de fécondité (1,8) qui se trouve placé en deuxième position après l’Irlande. Peut-être sommes-nous davantage capables que les autres pays européens d’accompagner l’accès des femmes à la vie professionnelle ?

Dans les pays qui n’ont pas accompagné l’entrée des femmes sur le marché du travail par des politiques de garde ou de crèche, les femmes renoncent à faire des enfants plutôt que de renoncer à leur vie professionnelle. C’est notamment le cas en Espagne ou en Italie, pays réputés pour leurs traditions familiales, où les taux de natalité se sont littéralement effondrés : 1,2 enfants par femme.

Il y a quelques années, certaines politiques visaient à maintenir les femmes à la maison dans l’espoir qu’elles fassent des enfants. Les instances de l’Etat ont entièrement changé de discours.

Par delà des politiques d’accompagnement, savons-nous réellement pourquoi notre taux de fécondité est plus élevé ? Il serait éventuellement possible de mettre en avant le poids du secteur public et du droits des fonctionnaires en terme de sécurité de l’emploi et d’aménagement du temps de travail.

Cet exemple sur la fécondité révèle à quel point il est difficile de porter des diagnostics au niveau national comme européen. Dans les pays méditerranéens, la chute de la fécondité peut s’expliquer par le manque d’accompagnement, par le fait que les femmes travaillent davantage dans le secteur privé que dans le secteur public. Ces pays sont également davantage affectés par le retard de l’entrée dans la vie adulte. A cet égard, certains sociologues considèrent que ce déplacement du calendrier témoigne d’une recomposition de la famille traditionnelle, notamment par le biais de la relation mère-fils.

Si les jugements de la Cour Européenne se caractérisent par un grand pragmatisme, il me semble que l’appel permanent aux droits de l’homme en vue de modifier le droit interne et le droit international témoigne d’une attitude beaucoup moins souple. Si les diversités se recomposent à faveur des changements, une certaine idée de l’égalité débouche sur des positions plus inquiétantes. En effet, certains textes mettent en avant l’idée que toute différence, comme la mention du sexe, est une discrimination. Or le sujet des droits de l’homme n’est pas inscrit dans les systèmes de parenté qui restent fondamentalement divers. De mon point de vue, la réponse aux questions que nous nous posons ne sont pas nécessairement incluses dans les droits de l’homme.

De même, il n’est pas évident d’assimiler la question des sexes à la question raciale. En effet, de nombreuses confusions existent entre l’égalité et l’indifférenciation, ce qui débouche souvent sur un alignement sur le modèle masculin.

Nous devons être capables de conserver cette approche pragmatique et non céder à des tentations schématiques par la suppression pure et simple de toute distinction. A cet égard l’inquiétante notion de discrimination systémique, c’est à dire sans intention, est très révélatrice de cette problématique.

Par ailleurs, dans le cadre des évolutions familiales européennes, devons veiller à ne pas effectuer de ruptures artificielles dans les traditions et les identités nationales. Cela permettrait notamment d’éviter des résurgences communautaires et religieuses exprimant des besoins de réassurance dans le collectif.

De la salle
Comment est-il possible d’accéder aux tribunaux européens ?

Pierre LANGERON
Vous avez accès aux tribunaux européens de manière subsidiaire c’est-à-dire lorsque toutes les possibilités ont été épuisées dans le cadre de la justice de votre pays. Je précise que seules 3 % des demandes aboutissent.

Blandine PELLISTRANDI
J’ajoute qu’avant de saisir la Cour Européenne, vous devez d’abord déposer une plainte auprès de la Commission Européenne.
Pour davantage d’information, vous pouvez consulter le site Internet suivant : www.europa.eu.int

Michel LECARPENTIER
Je vous remercie de votre participation et souhaite que nous poursuivions ensemble ces réflexions et ces travaux.

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Colloque Famille et Code Civil : questions à l’Europe - 261104
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[1Son vrai titre est : « Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

[2On rappellera que les deux rédacteurs du texte sont un Français, P.H. Teitgen, et un Anglais, David Maxwell-Fyfe.

[3Le Conseil de l’Europe compte aujourd’hui 46 Etats membres, dont la Turquie, l’Ukraine, l’Arménie, la Géorgie, l’Azerbaïdjan et la Russie.

[4Le Conseil de l’Europe a été créé pour « renforcer les valeurs spirituelles et morales qui sont le patrimoine commun de leurs peuples et qui sont à l’origine des principes de liberté individuelle, de liberté politique et de prééminence du droit » ( Préambule du Statut )

[5Cf Vincent Berger, « Jurisprudence de la CEDH », Sirey, 9e ed. 2004 ; Frédéric Sudre et alii, « Les grands arrêts de la CEDH », Thémis, 2ème ed. 2004.

[6Le Comité des ministres du Conseil de l’Europe contrôle cependant les mesures prises par l’Etat concerné pour supprimer la cause de la condamnation.

[7Quelques exceptions : cf arrêt Marckx c/ Belgique, 13 Juin 1979, § 45, Série A n°31.

[8C’est le cas d’une personne mariée ( 1ère famille ) qui a eu d’une relation adultérine un enfant hors mariage ( 2ème famille ) : arrêt Kroon, 27 Octobre 1994.

[9Arrêt Marckx c/ Belgique, précité.

[10Commission 22 Juillet 1970, X. c/ Royaume-Uni, Rec., 35, 108 ) ; la Cour rappelle ce principe dans l’arrêt Johnston et al. C/ Irlande, 18 Décembre 1986, Série A n° 112.

[11Un récent arrêt a pu prêter à des interprétations faciles : la Cour a admis le droit d’un partenaire homosexuel à la reconduction du bail dont était titulaire son compagnon décédé au titre, non de la vie familiale, mais du droit au domicile ( Karner c/ Autriche, 24 Juillet 2003 ).

[12Arrêt X. Y. et Z. c/ Royaume-Uni, 22 Avril 1997.

[13Il ne s’agit pas d’unions civiles comme au Danemark, en Espagne ou en France.

[14Cette législation a été modifiée en 1997.

[15Commission 6 Janvier 1992, Benes c/ Autriche, 72, 272.

[16Commission 18 Décembre 1975 X. c/ RFA, 1, 64.

[17Arrêt Mazurek c/ France, 1er Février 2000.

[18Arrêt Gaskin c/ Royaume-Uni, 7 Juillet 1989.

[19Arrêt Mikulic c/ Croatie, 7 Février 2002.

[20Arrêt Odièvre c/ France, 13 Février 2003. La Cour a mis en balance de nombreux droits ( ceux de la famille adoptive et ceux de la famille biologique ) avec celui de la requérante à connaître son origine, et elle a tenu compte de la loi du 22 Janvier 2002 qui a mis en place un organe indépendant, le Conseil national des données personnelles, qui permet la révélation de l’origine si la mère biologique en est d’accord.

[21Cf par exemple les arrêts Andersson c/ Suède, 25 Février 1992, et Johansen c/ Norvège, 7 Août 1996.

[22La Cour est plus rigoureuse que bien des juridictions nationales ; pour un parent Témoin de Jéhovah, cf l’arrêt Palau-Martinez c/ France, 16 Décembre 2003 ; dans le même temps, la Cour de cassation admet que le droit de visite soit refusé à un père divorcé qui impose à sa fille de porter le voile islamique : Civ. 1ère, 24 Octobre 2000, M. X c/ Mme Y.

[23Arrêt Berrehab C/ Pays-Bas, 21 Juin 1988.

[24Arrêt Beldjoudi c/ France, 26 Mars 1992.

[25A cet égard, les étrangers de la deuxième génération sont plus protégés que les premiers, qui ont encore des liens proches avec leur pays d’origine : cf arrêt Mokrani c/ France, 15 Juillet 2003.

[26Arrêt Velosa Barreto c/ Portugal, 21 Novembre 1995.

[27Arrêt McGinley et Egan c/ Royaume-Uni, 9 Juin 1998.

[28Arrêt Chapman c/ Royaume-Uni, 18 Janvier 2001, à propos de la vie en caravanes des tsiganes.

[29Arrêt Lopez Ostra c/ Espagne, 9 Décembre 1994.

[30Arrêt Kjeldsen et autres c/ Danemark, 7 Décembre 1976 ; arrêt Alonso et Merino c/ Espagne, 25 Mai 2000.

[31Arrêt Affaire linguistique belge, 23 Juillet 1968 ; ce droit a été consacré ultérieurement par la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires du 5 Novembre 1992.

[32Arrêt Campbell et Cosans c/ Royaume-Uni, 25 Mars 1993 : un enfant ayant refusé de se soumettre à une punition corporelle avait été exclu d’une école écossaise correspondant aux « convictions » de ses parents.

[33Arrêt Handyside c/ Royaume-Uni, 7 Décembre 1976.

[34Arrêt Open Door et Dublin Well Woman c/ Irlande, 29 Octobre 1992.

[35A propos de couples homosexuels qu’elle refuse pourtant de reconnaître, la Cour a fustigé - de façon surabondante d’ailleurs - des arguments tels que « la protection de la famille au sens traditionnel » ( arrêt Karner c/ Autriche, 24 Juillet 2003 ) ou « la famille traditionnelle portugaise » ( arrêt Salgueiro da Silva Mouta c/ Portugal, 21 Décembre 1999 ).

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