Projet de loi de modernisation de la justice du XXIème siècle

L’UNAF auditionnée sur le divorce par consentement mutuel

14/06/2016

Logos du Parlement

Le Président de la Commission des lois du Sénat, M. Philippe Bas a organisé le mercredi 8 juin dernier, trois tables rondes avec le rapporteur, M. Yves Detraigne sur trois articles du projet de loi introduits par amendement du Gouvernement à l’Assemblée Nationale avant la réunion de la Commission mixte paritaire.

Les trois tables rondes ont porté respectivement sur :

- le divorce par consentement mutuel sans juge.
- la suppression de la collégialité de l’instruction et les dispositions relatives à la justice des mineurs ;
- le changement d’état civil des personnes transsexuelles.

L’UNAF, représentée par Guillemette Leneveu, était auditionnée sur le divorce par consentement mutuel sans juge.

INTERVENTION DE L’UNAF

Nous vous remercions d’organiser cette audition. C’est en effet avec stupeur que nous avons appris il y a 1 mois l’adoption d’un amendement du Gouvernement, par la Commission des lois de l’Assemblée nationale, qui prévoit la suppression du juge dans les procédures de divorce par consentement mutuel (dans le cadre de l’examen du projet de loi de modernisation de la justice du XXIème siècle).

Sur un sujet aussi important, qui concerne des milliers de couples et des milliers d’enfants, cette procédure de dernière minute, sans possibilité d’examen en seconde lecture, sans concertation, sans consultation, nous a profondément choqués.

Nous avons redit notre opposition à cette réforme comme nous l’avions fait en 2008 et 2011 lors de tentatives similaires. Nous étions alors nombreux à défendre la place du Juge, protecteur de l’intérêt supérieur de l’enfant, mais aussi de la partie la plus faible du couple, par sa vérification du consentement éclairé donné par les deux époux. A l’époque le président du Conseil national du barreau, Maitre Paul Albert Iweins, déclarait : « l’accord des parties, c’est une chose, mais un divorce n’est pas une transaction immobilière. Dans un couple il y a toujours un dominant et un dominé. Et même en cas de divorce par consentement mutuel, il y a toujours un qui demande et un autre qui accepte. C’est le type même de la fausse bonne idée. Ne confondons pas tout : le divorce n’est pas un contrat ».

Présentée sous l’apparence de la modernité, ce « divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire », est paré de toutes les vertus : il serait une réponse à la complexité des procédures, à leur durée excessive et à leurs coûts constatés aujourd’hui. Comment ne pas être séduits ? Or c’est le contraire qui va se passer. Ce nouveau type de divorce par consentement mutuel va complexifier le droit de la Famille, il sera coûteux pour les familles, il occasionnera plus de contentieux, donc plus de travail pour les juges et plus de délais pour les familles. Sans compter le problème majeur qu’il pose par rapport aux enfants.

1. Nous ne voyons pas en quoi cette mesure apporterait de la simplification. Pour preuve l’exposé des motifs qui dit : « Cette nouvelle catégorie de divorce a vocation à s’ajouter aux cas actuels de divorce, et à se substituer à la majorité des cas de divorce par consentement mutuel. ». ? C’est donc « en plus », tout en « remplaçant ». En outre, l’article parle de possibilité laissée aux couples, là où la Chancellerie parle d’obligation de passer par acte sous signature privée pour tous les divorces par consentement mutuel (sauf si les enfants demandent à recourir au juge). Il y a donc un problème de clarté sur ce dispositif, ce qui est pour le moins inquiétant.

2. Sur les délais, les chiffres de la chancellerie montrent que la durée moyenne du divorce par consentement mutuel est en moyenne de 2,7 mois. A tel point que certains juristes ont qualifié le divorce par consentement mutuel de « divorce à grande vitesse ». Les couples sont souvent les premiers surpris par cette rapidité. Ils ne se plaignent pas d’un temps trop long accordé au Juge, mais plutôt d’un manque de temps. La place du Juge est importante même pour ceux qui divorcent par consentement mutuel.

En revanche, les délais pour les divorces contentieux sont bien plus longs (de 20 à 24 mois en moyenne). Demain, avec des arrangements expédiés de manière encore plus express, avec des arrangements mal négociés, nous craignons que cela conduise à des conflits et donc à plus de contentieux, avec des situations aggravées qui seront soumises au Juge. Sauf erreur, les rapports indiquent que d’ores et déjà, 40% des divorces par consentement mutuel font l’objet de contentieux post divorces. Ce n’est donc pas une vue de l’esprit : le terme de « consentement » ne veut pas dire absence de conflit et de tensions.

Pour les couples, le divorce par consentement mutuel risque donc de devenir plus long et plus couteux. Et pour les juges, alors que la réforme veut limiter leur travail, elle risque, au contraire, de l’augmenter. Certains prédisent une baisse des divorces par consentement mutuel c’est-à-dire l’inverse des buts poursuivis depuis la réforme de 2004.

3. Sur le plan financier, la réforme va augmenter les coûts pour les familles - personne ne le conteste -, ce qui est tout de même problématique puisqu’une des principales critiques des couples porte sur le coût du divorce. De plus, elle risque d’être plus couteuse pour la justice, c’est du moins la conclusion de tous les rapports, dont le dernier en date, le rapport sénatorial de Mme Catherine Tasca et M. Michel Mercier « Justice aux affaires familiales : pour un règlement pacifié des litiges » de 2014 qui concluait en ces termes : « le gain escompté d’une déjudiciarisation risque d’être peu significatif : les divorces par consentement mutuel sont parmi les procédures les plus rapidement traitées par les juges aux affaires familiales et les mobilisent très peu » et il en ressort clairement que des accords amiables non vérifiés multiplient les recours et les contentieux devant le juge. ». Nous nous étonnons qu’il ne soit nullement tenu compte de tous ces rapports.

4. J’en viens à l’enfant. C’est le grand perdant de cette réforme. Aujourd’hui, le Juge vérifie la manière dont les enfants seront traités dans la séparation. On sait par ex que les juges sont en général hostiles aux séparations de fratries. Demain, personne ne pourra s’opposer à la volonté des parents titulaires de l’autorité parentale. Il n’y a que le juge qui peut le faire. Un divorce n’est jamais chose facile ni pour les parents, ni pour les enfants. L’impossibilité pour un Juge de vérifier la situation de l’enfant constitue pour nous une régression indéniable dans la prise en compte de son intérêt.

Comme le nouveau dispositif soulève un problème de respect des engagements pris par la France devant l’ONU, on a imaginé une sorte d’artifice. L’enfant devra être informé par ses parents de ses droits et s’il veut que sa situation soit examinée par un juge, ce tiers impartial, indépendant, il devra demander à être auditionné par un juge. Comment concevoir qu’un enfant prenne une telle décision, en toute indépendance, éventuellement à l’encontre de la décision de ses parents de se dispenser du juge ? Comment vérifier qu’il a pu être informé ? A l’assemblée, le député Alain Tourret, pourtant très favorable à la réforme, a alerté sur le risque très fort d’absence de moyen d’apporter la preuve de l’information donnée à l’enfant, mettant ainsi en lumière la faiblesse du dispositif et le risque de contentieux accru. Il n’a pas été entendu.

Le paradoxe est que l’Assemblée Nationale a adopté en première lecture une proposition de loi relative à « l’autorité parentale et à l’intérêt de l’enfant » (loi APIE) qui prévoit que, dans toute procédure le concernant, l’enfant doit être entendu et que lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Donc ce texte qui attend toujours d’être examiné par le Sénat, qui a été appuyé par le Gouvernement, va poser un gros problème, puisque cette vérification ne pourra plus être faite dans les divorces par consentement mutuel. Comment le juge pourrait-il s’assurer de la volonté de l’enfant à être entendu, puisqu’on le fait disparaître complétement ?

L’autre aspect dérangeant dans cette construction est que le passage devant le Juge ne peut se faire que sur l’initiative de l’enfant. Sur lui, donc, repose une responsabilité écrasante. Le seul qui peut empêcher le divorce par consentement mutuel via le notaire, c’est lui. Les parents, eux, ne le peuvent pas. Le rôle qu’on donne à l’enfant pour aller vers le Juge, constitue un droit qui interroge. L’audition de l’enfant est à la base de stratégies parentales d’un parent contre l’autre. Aujourd’hui les magistrats hésitent à entendre l’enfant pour ces raisons et délèguent à un service de médiation familiale pour avoir le temps de l’écoute de l’enfant et démêler la parole de l’enfant des stratégies parentales. Le risque, c’est l’instrumentalisation de l’enfant et des demandes d’auditions par des enfants, poussés par un des parents.

5. Il y a le problème des enfants, mais aussi celui de l’adulte le plus faible dans la procédure de divorce. Nous sommes contre une déjudiciarisation pour toutes les situations, y compris pour les couples sans enfants.

En effet, les divorces montrent que « consentir mutuellement » ne veut pas dire que les situations se traitent de manière apaisée, sans difficultés, et sans pressions. Ceux qui plaident pour la déjudiciarisation, l’absence du juge, considérant que l’audience serait perçue comme « intrusive, inutile et dévalorisante » par les couples. Nous n’avons pas la même vision de la réalité. Le fait de consentir mutuellement se réduit souvent à une apparence : un des deux adultes subit souvent le divorce. Pour payer sa liberté, l’un des deux peut, soit tout laisser, soit tout demander. Lorsque les couples arrivent en médiation familiale demandée par les Juges, les seuls points d’accord souvent volent en éclat. Même en présence de convention, la médiation post-divorce est souvent l’occasion de tout déballer y compris les points d’accords qui avaient été pourtant trouvés au moment du divorce.

La protection du plus faible, c’est souvent la protection de la femme. Les divorces entrainent quasi mécaniquement une baisse du niveau de vie. Ce sont les femmes qui en pâtissent le plus. Beaucoup de femmes en situation de monoparentalité se retrouvent en grande difficulté économique. Or, dans cette réforme, rien n’est dit sur la manière dont vont se régler les pensions alimentaires, les droits de visite, les prestations compensatoires. Ce ne sont pas des questions privées, ou de contrats ! Elles ont des conséquences sur les politiques publiques qui doivent intervenir ensuite pour réparer. Tel est le cas actuellement avec les dispositifs pour permettre aux parents seuls de récupérer des impayés de pensions alimentaires. On risque donc d’aggraver ces situations déjà difficiles.

Il y a aussi la question des femmes sous emprise, harcelées, ou subissant des violences conjugales. Elles non plus n’auront pas droit à la protection permise par le passage devant le Juge.

En conclusion Comme le disait la Ministre des familles en début d’année, devant les avocats : « le droit de la famille ne peut pas et ne doit pas échapper à la régulation par le juge. Il vaut mieux une mauvaise décision de justice que pas de juge". (…) Nous souscrivons pleinement aux propos de notre Ministre.

Pour décharger les juges et greffiers, d’autres pistes sont pourtant possibles. Certaines d’entre elles ont été avancées par le Haut Conseil de la Famille, saisi par le Premier Ministre sur la question des ruptures familiales, dans un rapport remarquable et dans son avis d’avril 2014, parmi lesquelles :

-  mieux préparer le travail du juge, notamment en obligeant les parents à préparer les éléments nécessaires à la détermination de la pension alimentaire et en créant dans les Caf ou les communes un service d’aide aux parents pour la mise en l’état des dossiers avant le passage devant le juge ;

-  développer la médiation familiale, afin de favoriser les accords entre les parents et la bonne exécution des décisions prises par le juge ou convenues entre les parents à titre privé, ce qui permettrait de réduire donc les demandes de révision ;

-  au- delà et si nécessaire, renforcer les effectifs de la justice familiale Il serait d’ailleurs intéressant que le HCF se voit confier une mission d’évaluation de cette réforme dans les deux ou trois ans suivant sa mise en œuvre, dans l’hypothèse où malheureusement elle serait votée.

Retrouvez aussi en ligne la vidéo de cette table ronde (l’audition de l’UNAF commence à 26.16 jusqu’à 37.47).

@ : cmenard@unaf.fr


Image : Logos du Parlement
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